Desvio de função é quando o empregado contratado para um cargo passa a exercer, de forma habitual, as tarefas de outro cargo, geralmente mais bem pago, sem receber por isso. Não existe multa fixa em lei: o que o trabalhador recebe são as diferenças entre o salário dele e o da função que exerceu de fato, com reflexos em 13º, férias e FGTS (OJ 125 da SDI-1 do TST). Por isso não existe um percentual padrão: ele depende da função para a qual o empregado foi desviado e pode até passar de 100% do salário que ele recebia.
Os casos de desvio de função acontecem quando o funcionário exerce atividades diferentes das previstas no contrato de trabalho. Enquanto isso, o acúmulo de função é resultado da execução diária de tarefas do contrato e também de outras pertencentes a outro cargo.
Apesar das descrições diferentes, os casos possuem semelhanças. Ambos são considerados irregulares por não mudarem a remuneração ou o contrato de trabalho, e também por poderem envolver abuso de poder, pressão e/ou assédio moral por parte do empregador. Então, são casos que prejudicam a saúde financeira, física e mental dos funcionários.
Como o desvio de função é uma realidade de certos ambientes de trabalho, saber diferenciar os conceitos é importante para entender a regularidade da sua situação. Entenda a seguir como o direito do trabalho aborda o caso, como provar diante da justiça e quais são os direitos que podem ser exigidos.
Navegue para saber mais sobre o desvio de função:
O que é desvio de função?
O desvio de função é quando um trabalhador passa a realizar tarefas diferentes da prevista no escopo do contrato de trabalho sem haver alteração no acordo ou na remuneração. Ou seja, um funcionário é contratado para se responsabilizar por atividades da função X, mas passa a se responsabilizar por tarefas da função Y sem receber mais por isso.
Em uma situação real podemos imaginar uma pessoa contratada para ser vendedora em uma loja realocada para exercer as atividades de caixa após conquistar a confiança da gerente. Ou então, uma pessoa contratada para ser repositora de estoque desempenhando a função de vendedora após ajudar alguns clientes a resolverem dúvidas.
Vale ressaltar que essa transição da função pode ser feita de forma única ou em etapas, e abrange os diferentes formatos de contratos: direto, indireto e terceirizado.
O que consta na lei da CLT?
Ainda que a CLT não aborde especificamente o desvio de função, os artigos 468 e 483 dão embasamento legal para ações trabalhistas.
O Art. 468 aponta que “nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.
Ou seja, qualquer alteração no escopo do contrato precisa ser acordada entre ambas as partes e não pode ser desfavorável para o trabalhador. Caso contrário, a alteração é nula, e o trabalhador pode cobrar o que deixou de receber (o contrato de trabalho continua valendo).
Já o Art. 483 abre espaço para o colaborador solicitar uma rescisão indireta nestes casos ao considerar que “o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato”.
Em relação a trabalhadores terceirizados, a Lei 6.019/1974, com a redação dada pela Lei 13.429/2017, proíbe a empresa contratante de usar o terceirizado em atividades diferentes das previstas no contrato com a prestadora de serviços (art. 5º-A, § 1º).
A regra mais usada nos processos, porém, é da jurisprudência. A Orientação Jurisprudencial 125 da SDI-1 do TST diz que o simples desvio de função não dá direito a um novo enquadramento (a promoção ao cargo), mas garante as diferenças salariais do período. E a Súmula 275, I, do TST define que a prescrição atinge só as diferenças vencidas há mais de 5 anos da data da ação; as dos últimos 5 anos podem ser cobradas.
Como saber se o seu caso é desvio de função?
Nestas situações o funcionário não sabe como reagir por receio de retaliação da empresa e prossegue na função mesmo que esteja sobrecarregado.
Alguns dos indícios do desvio de função são:
- Maior responsabilidade do que o previsto em contrato;
- Exercício das atividades fora do escopo com frequência;
- Vantagem financeira da empresa.
Caso o desvio de função realmente esteja acontecendo, será possível entrar com uma ação trabalhista para solicitar direitos previstos por lei.
Como provar o desvio em ações trabalhistas?
Quando não há provas concretas, é importante recolher evidências que podem ser usadas para validar o desvio de função, por exemplo, conversas via aplicativo Whatsapp. As provas selecionadas para serem apresentadas na ação dependem do caso, mas a principal é a testemunhal.
As evidências aceitas em ações trabalhistas são:
- Análise das atividades e funções descritas no contrato de trabalho;
- Registro de horário;
- Registros de comunicação, como e-mails, vídeos, áudios, documentos assinados e conversas de texto ou via WhatsApp;
- Testemunhas.
Os direitos do trabalhador com desvio de função
A ação trabalhista pode ser proposta durante o contrato ou em até 2 anos depois do fim dele, e alcança as diferenças dos últimos 5 anos contados da data da ação (art. 7º, XXIX, da Constituição e art. 11 da CLT). Ela pode implicar no ganho de direitos como:
- Pagamento da diferença de valor após a correção do salário, incluindo as verbas rescisórias e outros benefícios como 13º salário, férias, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), aviso prévio, horas extras e adicionais trabalhistas (insalubridade, periculosidade, noturno, entre outros). O valor segue o salário da função exercida de fato, então a diferença pode ser pequena ou até maior que o próprio salário recebido;
- FGTS sobre as diferenças, com a multa de 40% calculada sobre esses depósitos se a dispensa for sem justa causa ou por rescisão indireta. Não existe uma multa específica por desvio de função;
- Indenização por danos morais se o funcionário alegar prejuízo emocional ou físico devido ao desvio de função. Estas situações em específico são subjetivas e, por isso, analisadas individualmente pelos juízes;
- Solicitação de rescisão indireta, caso ainda seja funcionário da empresa. Este direito consiste em finalizar o vínculo empregatício garantindo os direitos semelhantes à demissão sem justa causa.
Leia mais: Vínculo empregatício: o que é, como funciona e o que diz a lei?
Como o desvio de função afeta o trabalhador?
O desvio de função consiste na mudança das atividades realizadas pelo funcionário, seja por transição única ou em etapas. Quando isso acontece sem alteração no contrato de trabalho e na remuneração, a prática é considerada irregular.
O funcionário pode solicitar os direitos trabalhistas via ação judicial caso a empresa não aceite a alteração. Para isso, é necessário coletar provas que comprovem o desvio de função, sendo permitido registros e testemunhas.
Além de causar prejuízos financeiros ao colaborador, o desvio de função também pode desencadear problemas físicos e psicológicos que se enquadram como doenças ocupacionais.
Se, além das suas tarefas, você passou a fazer também as de outro cargo, o caso pode ser de acúmulo de função. E, se você faz exatamente o mesmo trabalho de um colega que ganha mais, o caminho é a equiparação salarial.
A Fernandes Luiz Advocacia atua em Direito do Trabalho desde 2011, só na defesa do trabalhador. O atendimento presencial é no escritório de São José dos Pinhais, e quem mora em Curitiba ou em outras cidades do Paraná pode ser atendido online. Isso inclui trabalhadores de Cascavel e da região de Londrina. Para conversar sobre o seu caso, fale com a nossa equipe pelo WhatsApp (41) 99274-0077 ou pela página de contato.
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Dúvidas frequentes sobre desvio de função
O que é desvio de função?
O desvio de função é quando um trabalhador passa a realizar, no cotidiano, tarefas totalmente diferentes da prevista no escopo do contrato de trabalho sem haver alteração no contrato ou na remuneração. Inclusive, vale para os diferentes formatos de contratos: direto, indireto e terceirizado.
O que a lei da CLT diz sobre desvio de função?
A CLT não trata do desvio de função de forma específica. O art. 468 proíbe mudar as condições do contrato sem acordo e em prejuízo do empregado, e o art. 483 permite a rescisão indireta quando são exigidos serviços alheios ao contrato. A regra mais usada vem do TST: a OJ 125 da SDI-1 garante as diferenças salariais, mas não o novo cargo.
Como saber se está acontecendo desvio de função?
Alguns dos indícios do desvio de função são:
- Maior responsabilidade do que previsto em contrato;
- Exercício das atividades fora do escopo com frequência;
- Vantagem financeira da empresa.
Como provar o desvio de função no trabalho?
As provas aceitas para os casos de desvio de função são:
- Análise das atividades e funções descritas no contrato de trabalho;
- Registro de horário;
- Registros de comunicação, como e-mails, vídeos, áudios, documentos assinados e conversas de texto ou via WhatsApp;
- Testemunhas.
Quais são os direitos do trabalhador com desvio de função?
O trabalhador pode receber as diferenças entre o seu salário e o da função exercida, com reflexos em 13º, férias com 1/3, FGTS, horas extras e verbas da rescisão. Conforme o caso, também pode pedir indenização por dano moral e, se ainda trabalha na empresa, a rescisão indireta. A multa de 40% incide apenas sobre o FGTS, na dispensa sem justa causa.
Qual o valor da multa por desvio de função?
Não existe multa fixa por desvio de função. O que se cobra na Justiça é a diferença entre o salário que você recebia e o da função que exercia de fato, mês a mês, com reflexos em 13º, férias, FGTS e rescisão. Não há percentual fixo: ele depende da função desviada e pode passar de 100% do salário recebido. Quem ganha R$ 2.000 e trabalha de fato num cargo que paga R$ 4.500, por exemplo, tem R$ 2.500 de diferença por mês, 125% do próprio salário. A referência costuma ser o salário de um colega do cargo, o plano de cargos da empresa ou o piso da convenção coletiva.
Desvio de função é crime?
Não. Desvio de função é uma irregularidade trabalhista, e não crime. A consequência é o pagamento das diferenças salariais e, em alguns casos, de indenização por dano moral ou a rescisão indireta do contrato. A empresa também pode ser autuada pela fiscalização do trabalho, mas o caminho para o empregado receber é a ação trabalhista.
